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2020年2月28日，云南一男子因非法运输146只鹦鹉被判刑十年的新闻上了热搜，在当前疫情环境的渲染下，评论纷纷叫好，认为应当严厉打击野生动物犯罪。

但是事实究竟如何？本案的法律适用和案情分析具体是怎样的？这样的判决是迎合社会舆论量刑过重还是合理恰当？（

欢迎走进今日说法咳咳

）结合野生动物保护法等中国多部法律、司法解释所构建的野生动物保护体系，遂作此分析，望以给大家分享，对

人工驯养繁殖的野生动物的若干问题有所启发。

云南鹦鹉案

新华网消息：【云南一男子因

#非法运输146只鹦鹉被判刑十年#

】2月28日，云南法院宣判了一批涉及野生动物领域的重大案件，被告人司某因

非法运输146只鹦鹉被判刑十年

2月28日，昆明市中级人民法院对一起涉野生动物资源保护案件进行宣判。法院审理查明：2018年4月4日，被告人司某驾车到德宏傣族景颇族自治州陇川县章凤口岸附近，接收了一批亚历山大鹦鹉，后运至腾冲驼峰机场货运部，并使用他人身份证办理了托运手续，将鹦鹉由腾冲经昆明发往成都。2018年4月8日，该批鹦鹉在昆明长水国际机场被公安民警查获，经现场清点共146只。经鉴定，均系亚历山大鹦鹉，属国家二级重点保护动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录，价值146万元。一审法院据此认定被告人司某犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。宣判后被告人司某提起上诉，昆明中院二审裁定驳回上诉、维持原判。

18年深圳鹦鹉案

在详细展开20年云南鹦鹉案前，为了方便大家理解本案涉及的背景及审判者的视角考量，特引入2018年十大刑事案件【深圳鹦鹉案】。

2017年3月30日，深圳市宝安区人民法院一审以犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处王鹏有期徒刑5年，并处罚金3000元。王鹏不服上诉。

二审法院认为，王某非法收购、出售野生动物情节特别严重，应判十年以上有期徒刑。但鉴于多数鹦鹉系人工驯养繁殖，社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王某在法定刑以下改判有期徒刑二年，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人王鹏承认知道涉案鹦鹉为法律禁止买卖的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，但仍非法收购、出售，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

王鹏为了牟利而非法收购、出售47只国家重点保护的珍贵、濒危的鹦鹉，情节特别严重

，应依法惩处。综合考量王鹏能自愿认罪，出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，且有45只鹦鹉尚未售出等情节，可在法定刑以下判处刑罚。第一、二审认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；第二审定罪准确，量刑适当。

也就是说，按照现有法律，二审量刑是合理充分的。但是按照一般人的常理认知，出售47只鹦鹉被判刑5年实属量刑过重，这里就体现出刑法所保护的两个客体的冲突，是保障人权还是保护法益。法律是有滞后性的，在2018年的深圳鹦鹉案中，深圳中院的办案法官就一反中国法官传统保守的风格，上报最高法院复核判决被告人王鹏法定刑以下的刑罚。同时，针对深圳鹦鹉案律师等人向全国人大常委会发出的《对珍贵、濒危野生动物司法解释进行审查的建议书》，全国人大法工委回复称，最高法复函表示，已启动新的野生动植物资源罪司法解释制定工作，

拟明确规定对涉案动物系人工繁育的要体现从宽立场

（是不是和你现在的认知不同）

问题聚焦

争议焦点

在上述深圳案庭审的法庭辩论环节，列入野生动物保护名录，但实为

人工驯养繁殖的鹦鹉

是否《刑法》所指的“珍贵、濒危野生动物”成为双方争议的焦点。

一审判决一出，许多人士反映

该案构成犯罪但量刑偏重。根据野生动物案件司法解释，刑法规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物和列入公约附录Ⅰ、Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉鹦鹉虽为人工驯养，亦属于法律规定的珍贵、濒危野生动物。王某的行为确实触犯了现行刑法的规定，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，但其所出售鹦鹉属人工繁殖，从这个角度看，一审量刑偏重。

本案的法律适用

我国是成文法国家，最高人民法院的司法解释是人民法院审理案件过程中应当适用的办案规范，本案应当适用最高人民法院制定的野生动物案件司法解释。野生动物案件司法解释第一条明确规定，刑法所指的珍贵、濒危野生动物包括驯养繁殖的物种。该条司法解释无论是从形式上还是实质上都是标准的司法解释，是在“解释刑法”，实质上阐明了刑法所指的珍贵、濒危野生动物是包括驯养繁殖的相应物种的，没有随意扩大珍贵、濒危野生动物的概念，不是违反罪刑法定的扩大解释。

并且，根据大多数学术观点，

珍贵、濒危的野生动物包括某些人工繁殖的动物

，例如人工繁殖的大熊猫，动物园的动物。但以食用为目的的人工大量繁殖的动物，不是本罪的对象。也就是深圳鹦鹉案的被告人人工驯养的鹦鹉算在刑法所指的珍贵、濒危野生动物。

罪刑法定原则作为刑法的基本原则，既要求我们严守入罪的门槛，厘清刑罚与行政处罚的界限，也要求我们守住法制的底线，不要为了某种考虑随意罔顾司法解释的明确规定。

●量刑标准

最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释

2000年12月

刑法第三百四十一条将非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物同非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其动物制品进行了同等量刑，划定了三个量刑幅度；特别是野生动物案件司法解释第三条细化了构成“情节严重”和“情节特别严重”的具体情形。

三个幅度内容从数量、价值金额、非法获利金额等不同方面进行评价，深圳案和云南案的案情就是达到了“情节特别严重”的档次，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在这一档量刑中，最低的徒刑期限都是十年，所以云南案中，

司某非法运输146只鹦鹉，按照每只一万元评估价值，不论从数量还是金额都达到了“情节特别严重”的档次，最低应处十年刑罚

，所以司某的量刑是准确无误的。

附：司法解释数量认定附表

名称鹦鹉科（所有种）

拉丁文Psittacidae.

级别II

严重6

特别严重10

深圳案特殊处理的结果

1、本案应认定构成犯罪但可以从宽处罚

深圳中级人民法院认为，野生动物案件司法解释是审理本案的法律依据之一。根据该司法解释，刑法第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物和列入公约附录Ⅰ、Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉均属于法律规定的珍贵、濒危野生动物，被告人王某收购、出售涉案鹦鹉的行为已经违反了刑法的规定，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

确认被告人王某构成犯罪的同时，也应认真回应大众的关切，仔细分析本案一审的量刑是否存在偏重之嫌，以便消除民众对于司法的疑虑。根据本案证据反映的情况，王某非法收购、出售的野生动物中，间接繁殖驯养的居多，直接伤害的野生动物很少；而非法收购、出售驯养繁殖的“野生动物”同非法收购、出售完全直接源自野外环境的野生动物，其社会危害性毕竟有所不同；且王某在二审中仍表示认罪悔罪。可见，

一审做出对王某判处有期徒刑五年的判决，没有考虑到人工驯养繁殖的野生动物与纯野外生长的野生动物的差别，也超出了社会公众的法感情，在量刑方面确实存在偏重的问题，二审有必要予以纠正。

一审判决虽已在法定刑幅度内对王某处以最低刑有期徒刑五年，但并不能机械司法。如果某罪的刑罚在个案中显得过于严苛，刑法上也有缓和和救济的途径，即刑法第六十三条第二款规定：“

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”综合上述原因，二审对上诉人王某在法定刑以下改判有期徒刑二年，并依法报请最高人民法院核准。

2、最高院复核结果

2018年4月，最高人民法院核准了深圳市中级人民法院对“鹦鹉案”被告人王某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处

两年有期徒刑

，并处罚金3000元的刑事判决。

最高人民法院复核认为，被告人王某承认知道涉案鹦鹉为法律禁止买卖的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，但仍非法收购、出售，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

王某为了牟利而非法收购、出售47只国家重点保护的珍贵、濒危的鹦鹉，情节特别严重，应依法惩处。

综合考量王某能自愿认罪，出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，且有45只鹦鹉尚未售出等情节，可在法定刑以下判处刑罚。

需要我们明确注意的是：

王某自己驯养繁殖鹦鹉的行为也归入刑法三百四十一条的构罪中，只是因为危害性相对较小才放宽处罚的，这也与2018年的立法修改思想相吻合。但是换到今天，因为新型冠状病毒的爆发，立法思想也出现了一百八十度大逆转，放在今天几乎没有可能进行法定刑以下的判决。

云南鹦鹉案

本案的法律适用

司某一案中，一审法院依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：

刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

于是，

司某非法运输146只鹦鹉数量众多，达到情节非常严重的标准，应当判决十年以上有期徒刑并处罚金。

问题聚焦

立法的滞后性

1989

年颁布的《国家重点保护野生动物名录》（由原林业部、农业部共同制定），采用一级和二级两个保护等级系结合我国的具体国情而制定，一级保护动物是指数量较少或者濒于灭绝情况的野生动物，二级保护动物是指数量较少或者有濒于灭绝危险情况的野生动物。

《国家重点保护野生动物名录》颁布于1989，至今已经时隔31年却极少对其中的内容进行调整。随着生态环境的不断变化，

《国家重点保护野生动物名录》已经严重滞后于物种的变化。

从国际上来看，IUCN（世界自然保护联盟）每年更新一次

《濒危野生动植物种国际贸易公约》

。该《公约》由国际自然保育联盟（IUCN）领衔起草，1973年由各国签订，1975年正式生效，中国1980年加入公约。

IUCN于1963年开始编制《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》，是全球动植物物种保护现状最全面的名录。根据数目下降速度、物种总数、地理分布、群族分散程度等准则，物种被分为9个级别：

灭绝、野外灭绝、极危、濒危、易危、近危、无危、数据缺乏、未予评估

。《IUCN红色名录》每4至8年重新评估一次。随着生态环境的逐年变化，部分物种逐渐变成珍贵、濒危野生物种。因为受到了国家的保护以及环境保护意识的逐步加强，该部分野生种群数量逐步提升，而且新的珍贵、濒危物种在科研考察过程中不断被发现，也需要尽快列入《国家重点保护野生动物名录》。

《国家重点保护野生动物名录》1989年发布时，国家二级保护动物的范围中含有鹦鹉科（所有种），该名录系对原产中国的野生动物的汇编整理，

亚历山大鹦鹉原产阿富汗、东南亚等地，本不属于保护范围。

1993年4月14日，《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）决定，将《公约》附录一、附录二所列非原产中国的所有野生动物分别核准为国家一级和二级保护野生动物，

亚历山大鹦鹉才开始被纳入保护范围。

2000年，最高人民法院司法解释第一条又将《公约》附录一、附录二的野生动物纳入保护范围。

至此，亚历山大鹦鹉才成为了国家二级保护动物。

《IUCN红色名录》2013年名录将亚历山大鹦鹉（学名：学名：Psittaculaeupatria）评估“近危”（NT）。

当一分类单元未达到极危、濒危或者易危标准，但是在未来一段时间后，接近符合或可能符合受威胁等级，该分类单元即列为近危，

属于目录中并不需要迫切、紧急保护的动物种类。

举重以明轻，野生种群尚且如此，人工驯养的亚历山大鹦鹉更谈不上濒危性，将濒危动物与近危动物同样置于保护力度之下，表明《国家重点保护野生动物名录》滞后于环境发展，所以才会导致刑法适用的合理性的质疑。

关于人工繁殖野生动物的思考

本案中，人工繁殖的亚历山大鹦鹉很容易适应新环境本身亦十分强壮且生命力强，是容易把握饲养技术的品种，因此人工繁殖的情况非常普遍。这就引发了许多学者提出了

“人工驯养养殖的动物”与“野生动物”之间量刑应当加以区别的立法修改建议。

另外，最高人民法院研究室作出《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函

》（法研[2016]23号），明确指出：

由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性

彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，

将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来

；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。

涉及的亚历山大鹦鹉，正是数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性。

既然最高人民法院研究室已经明确建议修订司法解释，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”，那么对人工繁殖驯养的野生动物的犯罪与真正意义上的野生动物进行区别量刑对待才能避免出现不符合公众认知的判决，最大程度体现罪责刑相适应原则。

(一条计划赶不上变化快的分割线)

法律严格限制人工繁育野生动物的行为

2020年1月底，新型冠状病毒疫情全面爆发，2月10日，全国人大常委会法工委已启动野生动物保护法修改工作，并加快动物防疫等法律的修改进程。全国人大常委会法工委经济法室主任王瑞贺对此表示，

有必要进一步补充完善野生动物保护法等相关法律法规，扩大法律调整范围，加大打击和惩治乱捕滥食野生动物行为的力度。

我们可以看出，这和2018年的修法态度已经截然不同了，于是，法律对人工饲养繁殖的野生动物的打击不可能再打开宽口，2018年深圳鹦鹉案的特殊处理将后无来者。2020年2月28日，云南省中院作出了对司某非法运输146只鹦鹉的十年判决，迎合了时事与立法转向趋势。

那么，在上一部分讨论的“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性”的论断，我们又应当以怎样的理论依据去反驳呢？

新的理论依据

法学学科的建立是在多门其他学科的交融和共同基础之上的，这也就是为什么法学经常引用其他学科的观点和论据而别的学科很少引用法学的理由之一。我们

进行一个立法活动，必须有合理恰当的立法依据和充分的理由

，不能凭空臆断和跟随舆论大潮，这样法律将会失去其权威性和稳定性。于是乎，我们必须给野生动物保护法的修改提供现实时事之外的扎实理论依据，否则修法将会成为摇摇欲坠的危楼，经不起推敲和质疑，也无法回答2018年提出的种种质疑。（

两派的观点本身都有较为充足的论据进行支持，但是20年的新冠肺炎给严格立法派予以更加充分的现实理由和民意支持。

根据当时深圳鹦鹉案办案法官的论证：有人提出野生动物通过人工繁育反而增加了数量，从而使物种得到保护——该论断没有科学依据，也有违科学原理。

一方面，人工繁育野生动物须经评估与许可

。只有人工繁育技术成熟稳定的物种才可能实现不依赖于野外种群的规模化、生产性养殖。而如果没有成熟稳定的技术，或无法实现生产性养殖，对养殖的物种可能会造成相反的效果，在养殖过程中也会出现较高的死亡率，养殖者不得不从野外持续性获得种源，对资源造成直接破坏。我国采用驯养繁殖许可证制度和商业化养殖物种目录制度。政府主管部门负责评估养殖者的技术条件、人工繁育的成功率等，当所需条件满足后，核发驯养繁殖许可证。凡是未取得驯养繁殖许可证的单位无权繁育野生动物。凡是未列入允许商业化养殖物种名单的物种，均不得开展商业化养殖。深圳鹦鹉案中，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉的人工繁育是否成功未经科学评估，也未列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》（林护发[2003]99号）以及《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》（国家林业局公告2017年第13号）。

另一方面，非法繁殖外来物种应予禁止。

世界各国签署濒危野生动植物种国际贸易公约，是为了通过物种分级与许可证的方式，联合控制濒危物种的国际贸易，打击针对野生动物的犯罪，并保证野生物种市场的永续利用性。我国国内法（主要包括野生动物保护法、濒危野生动植物进出口管理条例等）中专门规范管理域外物种的进出口活动的规定，公约附录Ⅰ、Ⅱ的物种分别等同于一级和二级国家重点保护野生动物。本案中所涉及的绿颊锥尾鹦鹉就是公约附录Ⅱ物种，我国有责任对其进行保护，并将其纳入国内野生动物保护法规体系当中。非法引种不仅会破坏原产地的野生资源，还会给国内带来疫病和外来物种入侵等风险。不科学、不规范的养殖也会严重影响动物福利。这样的人工繁育不仅不具有保护意义，而且还有明显的破坏性，所以国内立法予以禁止。

央视网消息：复工后办公室怎么做好防控措施？专家表示，因办公场所人员较多，建议员工佩戴口罩。办公场所的工作人员应尽量减少集体面对面讨论，减少集中聚餐。办公场所的电梯按钮、门把手、手动水龙头等应重点消毒。（数据来源：国家卫生健康委员会官方网站、各地卫生健康委官网）

一点想说的

参考同类型的“深圳鹦鹉案”，在舆论过程中，体现出公众的罪罚观与法律人的罪罚观存在巨大差异。有人认为该案系制度性冤案，是最高人民法院扩大解释的后果，最高人民法院在解释《刑法》中“野生动物”概念时，将人工饲养与纯野生动物同等对待。

在年初处理这起云南鹦鹉案时（实习有幸参与本案），坦白来讲，我们当时的考量是参照深圳鹦鹉案向最高院上报核准判定法定刑以下的刑罚，理由有以下几点。第一，被告人司某只是一个运输者，社会危害性比起贩卖较低，作为一个上游犯罪不应当像处理毒品犯罪那样一锅端；第二，被告人系自首，认错态度良好；第三，146只鹦鹉的数量远超法定10只达到非常严重的情节，最低判处的刑罚就是十年，与社会公众的一般认知相违背；第四，涉案的亚历山大鹦鹉被《IUCN红色名录》评估为“近危”（NT），属于目录中并不需要迫切、紧急保护的动物种类；第五，人工饲养繁殖的亚历山大鹦鹉比起一般的野生动物社会危害性和自然危害性较低。

但是，

一切在新冠肺炎爆发下逆转，最终法官还是秉承传统态度对司某进行了最高档次的最低刑十年的判决。

立法的修改也提上了日程。

最高人民法院副院长沈德咏强调审判不能违背人之常情，

要将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量

。因为，民众的罪罚观往往是基于最基本的社会情理，这也体现了社会最一般的角度，而法律人的罪罚观是基于立法条文，在刑事立法时，不能仅考虑国民不成熟的处罚感情，要尽可能合理的、实证地考虑法益保护的相当性、适当性、必要性。

要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。

要坚持具体案件具体分析，把抽象的法律公正地适用到每一个案件中去，实现个案公正与类案公正、法律公正与社会公正的统一，让人民群众在每一个司法案件中切实感受到公平正义。更加严厉地打击野生动物犯罪，已迫在眉睫。

有人说，在03年非典就应当修改的立法、吸取的教训在20年全部回来了，如果没有这场冠状肺炎，是否立法真的会像18年那样修改放宽？也许，这是大自然给人类的警醒。我不禁联想到了华农兄弟、哥老官等一众野生动物依赖者，日后恐怕举步维艰。

时至今日，“亚历山大鹦鹉”贴吧粉丝25,732，众多受保护的野生动物的求购者在网上仍然活跃着，拥有大量饲养员和交易渠道，背后是一张编织了几十年的大网，如今终于铺到了人们面前。对野生动物的喜爱某种程度下也是对它们的伤害，在人们被“囚”在家中的这段时间，大熊猫出来马路上遛弯儿，九寨沟多个濒危野生动物现身外出觅食，大自然以自己的方式悄然复活，人类究竟是自然的天敌还是主宰者。多一分敬畏，多一分保护，也许今日就会避免悲剧的重演。

最后：写文实在太累了，实在写不动了。

谢谢观看

能坚持看到这里真是向您致敬！辛苦啦

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