原载于《中国经济史研究》2022年第1期，本文转载已获得作者授权。

张忠民

，上海社会科学院经济研究所二级研究员，博士生导师。

前近代中国合伙企业组织

的产权制度特征

●内容提要：

前近代中国合伙企业组织的产权制度特征,学界尚无总括性、理论性的论述。本文尝试性地归纳其特征为:合伙企业资本有正本、副本、附本、客本等称谓,内涵各异,其实质似同于现代企业股本和企业准备金等组合;借本和领本于合伙企业的地位最易混淆,前者为债权,后者为委托代理经营;合伙企业的股份指向有以资本为标的和以收益为标的两种方式,后者为传统合伙特色,有其合理性;合伙企业的产权之变更与转让已形成普遍规则,且涵盖了无形资产的产权。另外,前近代中国的合伙企业是否具有法人地位、是否存在有限责任的问题,颇具争议性,本文亦作出自己的分析。

●关键词：

合伙企业前近代中国产权制度资本

关于前近代中国合伙企业组织的产权问题,学术界已经多有论及和研究。然而,以往研究或者是在相关著述中略有涉及,或者多是以事例性的个案研究居多,由此而产生的一个问题就是:如何在以往研究基础上,从整体上对合伙企业组织的产权制度进行一种总括性、理论性的论述。本文拟从合伙企业的资本、合伙企业的产权与债权、合伙企业的资本合伙与收益合伙、企业产权的变动与转让,以及合伙企业的责任以及是否具有法人地位诸方面,对前近代中国合伙企业组织的产权制度特征进行一个尝试性的论述。

一、合伙资本的多种称谓

在现存有关合伙的史料记载中,与合伙资本有关的用语大概有四个:"正本""副本""附本""客本"。在以前的一些著述中,将它们都视为合伙资本,但事实情况并非完全如此。一般而言,正本就是企业的资本;副本又称护本,有时也称作附本,大体上相当于股东存款;附本往往也被称为附股,很多情况下即等同于资本,它们与隐名合伙有一定的关联,也是一种附着企业的投资;客本名义上称为"本",但其性质大致上属于企业的对外借款或者是企业吸收的存款。

先来看"正本"。正本是真正意义上的合伙资本,这一点应该没有什么疑义。如光绪年间怡和堂、万瑞庭、顺生和、倪锡章合伙在九江西关外正街开设瑞和布庄,各合伙人"人正本"漕平银600两、500两、400两不等,共计"合成正本"漕平纹银2000两整。"各股本银周年一分官利,每逢岁首,分人各账",且"获利照本瓜分,如绌照本公派"。光绪年间汪笃如等7人在芜湖西门外合伙开设保和隆南货店,七人各"付出正本银"1000两或2000两不等,共计合成正本银1万两整。"各股正本作周年壹分贰厘行息,待三年后听意拨存。"

值得注意并且要着重指出的是,在传统社会的合伙股东中,以"堂""记"等非自然人名称登记的情况十分普遍,如上述瑞和布庄的"怡和堂"等。由此出现的一个重要问题是,这些股东的主体为何?是自然人,还是家庭、家族,或者是机构(如字号等)?也正因如此,有学者认为,传统中国社会的产权主体不是自然人,而是家庭和家族。但是我们认为,以堂号登记并不是股东登记的全部。在前近代中国,产权登记的主体呈现的是一种多元化的状态,它们既有以自然人真实姓名登记的(这也许占了很大部分),但是也有相当部分是以"堂""记"等非自然人名号登记的。这种以堂名的登记,其真正的主体可以是家庭、家族,也可以是另外的一个合伙组合,或者是一个店铺字号等。由此,我们可以将登记股东的主体归为三大类:第一类是真正的自然人;第二类是共同体性质的家庭、家族或者是其他自然人的组合;第三类则是字号、团体性质的机构。

正本之外的副本通常情况下多由合伙股东在正本之外交付,其目的是使企业在正式的资本之外能有更为充足的运营资金,同时又避免了正本一旦投入就不能随便抽资、撤资的局限。在当时的合股经营中,一些商人资本有时就会根据实际营运的需要,将股本分成"正本"和"副本"两种。正本即是前述正式的合股资本,入伙后,没有特殊情况,一般不能抽股;而副本则不列入正式资本,只是以存款的形式置于商号内随时供调度使用。副本的出资数额一般按正本金额分配,但并不做硬性限制,交付之后的本金抽取条件不如正本严格,但一般情况下也不能随意提取。通常情况下它们不参加账期的红利分配,但作为存于商号内以备急用的专项存款,可以按期获得约定的利息。其性质更像是一种股东垫款,体现的是股东对合伙企业的债权而并非股权。如上述保和隆南货店的合伙合约载明,店铺在七名合伙人所出正本之外,还有各自交付的副本,"正本与副本相等。副本存店,每年作壹分行息,若数出正本以外,无论余数多寡,周年议八厘行息。"

由于副本的持有者多为合伙资本的出资人,也就是正本的持有人,同时通常情况下副本同正本一样,不能由合伙人随意提取,因此有些著述由此认为副本就是合伙企业的资本。但实际上尽管正本、副本同样以"本"相称,但一个称之为"正",另一个称之为"副",这说明两者还是有区别的。区别之一在于:前者是合伙契约认定的企业的正式资本,后者则是对前者的一种帮衬,其性质实际上有些等同于股东存款,或者说特别存款,其本质属性更类似于企业的债权而不是股权,故而在剩余索取的利率上,往往要比正本稍低一些。合伙企业的融资,如果出资人是对合伙企业的投资或者追加投资,形成的是对合伙企业的"股权";如果出资人是对合伙企业的借款或者是股东垫款,那么形成的则是对合伙企业的"债权"。前者的剩余索取是股息和红利,同时承担企业经营相应的亏赔责任;后者索取的则是"利息",而且并不负担企业经营的亏赔责任。

附本也多被称为附股。现有研究表明,在前近代中国的合伙经营中,存在一种类似西方中世纪后期"匿名合伙"的附股经营,所附资本也就是附本。它们是投资者将一定数量的合伙资本(资本额通常只占全部合伙资本的一个较小部分)交与合伙发起人或是主要投资人,附于主要出资人的股本中经营,故称附股。投入附股的出资人通常并不参与、过问经营者任何经营方针和具体的经营业务,而只是按期分享经营利润。如明代时徽商程神保在经商中,"宗人杨与从兄贵通各以百金附神保行贾";徽商吴某为其奴仆某甲诡称他人附股的500两本银"经营数年,计子母得一千八百矣";明末清初歙县人江国政"业贾淮扬,亲友见公谨厚,附本数千金于公,公诚实持躬,丝毫不苟"。清乾隆年间,身为河东、江南河工总办的白钟山,"其宦资皆寄顿于淮扬盐商之家,代为营运。……有淮北商人程致中,收存白钟山银二万两。有程致中女婿汪绍衣,在清江开当铺,收存白钟山银四万两。又商人程容德,收存白钟山银二万两。又商人程迁益,收存白钟山银二万两,代为生运",等等。乍一看来,这种附股有些像经营者的对外借款或者说是出资人的"存款",但从"代为生运"来看,它们似乎与资本的借贷有着性质上的不同。出资者的投入不是以借贷的形式,而是以资本入伙的形式存在,所分享的也不是固定的借贷利息,而是对资本经营红利的分润,这就是"代为生运"的含义所在。因此通常情况下,它们有着较借贷利息更高的投资回报。这从上述500两本银经营数年就连本带息增殖为1800两可见一斑。到了近代,由此而衍生的"华商附股"也成为特许制时代外商企业募集华人入股的特称。

最后再来看"客本"。解读客本的麻烦之处在于"客"与"本"之间的矛盾。因为既称其为"客",那说明其权益的持有者应该是合伙人之外的第三者,而称之为"本",似乎又是对合伙的一种出资,如果真是如此,那么他们就不应该视之为"客",而应该是东家了。我们认为,客本性质上是一种以"本"为名号的对外借款或者说吸收的存款。也许是为了和睦债权人与债务人之间的气氛,拉近他们之间的关系,就将这种借款或者存款和气生财地称为"客本"。但这并不影响"客本"持有者对合伙企业拥有的不是企业的股权而是对企业的债权,这从现存一些合伙契约的记载中可以较为清晰地看出。企业在发生股权、经营等的变化时,对客本的处理往往是采取尽快清偿归还的办法,这充分说明其债权而非股权的性质。

以现存康熙年间徽商的一份委托管理合约为例。"立合议汪琅友、汪用候,今为祖遗於潜印渚埠汪茂源老店业,迩因家用浩大,连年亏折,所有转领客本亦半消耗。当此硕果仅存殊切,临深履薄。因思祖义,创业艰难,岂忍一朝弃置。但琅友自幼业儒,不谙生意,用候见店局面,自愿另图。今兄弟合议,惟芝山任事多年,熟知店务,遵此盘账,愿将此店业交与芝山管理。自管之后,必须矢公矢慎,以图恢复。自今立议之后,凡一应家给,各自取办,不致干涉店中,若有亏折,兄弟均认,断不独累任事之人。倘托天福荫,生意顺手,客本清还之日,再有余资则遵此批,照店规酬劳任事之人外,三股均分,无得生情异说。今恐无凭,立此合议存照。"该合约尽管尚有语焉不详之处,但还是可以看出合约中所说的"客本"应该既不是合伙人交付的"正本"资本,也不是"副本"资本,而应该是企业合伙人之外的第三方给予企业的借款。这种合伙企业的对外借款,对企业而言并不属于企业的股权,而属于企业的债权。当企业经营有盈余时就必须按照当初的约定,予以本利归还。这也就是合约中所称的"转领客本亦半消耗",其实际意思就是从企业之外的第三方借入的借款已经耗用了大半,故而又有下文的,一旦经营好转就必须先行将"客本清还",然后再行盈余分配。

客本虽属借款性质,但在现存的一些合约中,往往又与一般的借款表现得有些不同,其在合同中的表述形式往往不是被称为"借款",而多被称为"借本",这种特定的"借本经营"的语境表述,使得它们从一开始就获得了容易产生误解的"本"的称谓和身份。

立议墨合同汪家琳、汪家瑞今因承父於潜印渚埠店业并新闸常山盐仓俱系借本经营，同心协力，不期连年生意艰难，支用浩大，本领亏缺，势难复。故不得不立议分晰。所有原领客本，理应逐宗开明，各自承认偿还，毋得彼此推诿。

其所借领本银、利息及偿还方式为:

一、借张胜号本参百两又该利息四十五两，胜号盐课损拾，尔贤存本贰拾两，坐落於潜店业抵偿，该家琳承认，不涉家瑞之事。

一、借张蓝玉翁本银参佰两，又该利四十五两，借宋惟公本壹佰两，欠利三年该四十五两，吴久号盐价贰拾贰两，吴宅兆姑利银肆拾两，美珠姐本银贰拾两，坐落常山盐仓抵偿，该家瑞承认，不涉家琳之事。

从上述合同清晰可见:第一,合同中所说的“借本”“客本”绝不是对企业的投资,也就是说绝不是企业的资本,这从后文中明确表述的“借”“利息”等字样可以明显知晓它们只是企业的债权,而不是股权,而且其债权人还不止一个而是多个。第二,就合同的文字表述来看,所谓的“借本经营”和“原领客本”,所指的完全是一个意思。此与前引合同的区别在于,前述汪茂源老店所领的客本,可能只是合伙企业运营资金的一部分,而此於潜印渚埠店业则“俱系借本经营”,也就是说企业完全是或者说至少主要是依靠外来借款开办的。由此,我们有充分的理由可以认为,前近代中国社会资本组织中的“客本”,并不属于企业的资本。它们不是企业的股权而只是企业的债权。明天启年间,徽人程国俊所立合约称:“父先年所存资本付俊营运生息”,“天启五年父故,所遗本银参拾参两,本年该利陆两,二共参拾玫两正”。所说的“所存资本”应该也是一种借贷性质的“客本”,而不是对企业投资性质的股本。

二、借本经营与领本经营中的产权与债权

前近代中国社会的商业经营中,"借本经营"与"领本经营"均十分普遍。借本经营又称"贷本经营""贷金经营",是以借入货币为资本的经营。领本经营则是以各种方式与约定,领取货币资本以后所进行的经营。它们涉及的是企业产权制度中的"股权"与"债权"问题。有关非本人出资的经营资本来源,史料记载中有借本、领本、贷本等不同的表述,体现的实际上仍是两种不同的资本产权形式:一是借得资本,以债权而成自身对企业的股权;二是领取资本,代为经营,通常情况下形成的是出资人对企业的股权,而这种股权有时往往又可以表现为"东伙合作"的形式。

首先来看借本经营。合伙企业的合伙人如果是以自有资本合伙,形成的资本就是完全的"股权";如果是以借贷资本合伙,形成的资本对出资人一方面而言是股权,但另一方面,这一"股权"本身又是对"债权"的一种使用,同时又是合伙人对借款债权人的一种债务。如康熙《徽州府志》记载,"郡邑处万山……贩而求利也,虽挟资性贾,实非己资,皆称贷于四方之大家,而偿其什二三之息。但以运赀于其手,则俨若如其所有,而以为此民赀也。"又如徽商李士葆"中年贷本经商,家道隆起",等等。上述史料中的事例,如果在"贷本"之后是独立经商,那么以借贷形成的资本就是独资资本;如果是合伙经营,那么形成的就是对合伙企业的股权。实际上,就企业组织形式而言,贷本经营的合伙与自有资本的合伙,就合伙本身而言并无本质上的差异,只是贷本经营者在形成对合伙企业的股权之前,还存在一个与债权人"贷本"的债权与债务关系。

借本经营在山西商人中也不乏其例,明正德、万历年间商人王一鹤"初贾时,君以名贷子钱,市布邑及吴越",应该就是一种典型的借本经营。而《太泌山房集》中记载的西安府高陵县王克俭业盐致富后,"其族能任贾者,与之本业,不问子钱,凡数十人皆以资雄楚蜀间",无疑也是典型的贷本经营。在这种产权方式下,企业的产权为经营者独资所有,但是企业产权所有者又与贷予其资本者存在债权与债务的关系。换言之,在这样一种独资企业中,是先有企业创办者的债权而后才有企业的产权。这样的贷本经营,其资本组织形式仍然是一种独资性质的业主制企业。

第二种是领本经营。在现存的有关史料中,我们可以见到许多记载"领本经营"的事例。如《夷坚三志·辛》卷8记载:"枣阳申师孟,以善商贩著干声于江湖间。富室裴氏访求得之,相与欢甚,付以本钱十万缗,听其所为。"清嘉庆年间陕西人刘志成从陕西贩运棉花到四川巴县,就是"在籍承领东本来渝生理有年",明显就是以伙计的身份,领受了东家的资本后经营。在这种情况下,作为领本者的企业经营者,他们实际上既不是合伙企业的股权所有者,与出资者之间也不存在"贷本"性质的债权、债务关系。他们相互之间存在的实际上是一种委托代理关系。

在明清社会中,领本经营往往是由大户人家以本银交于家人、族人甚至奴仆,令其代为经营,此如《林屋民风》记载,"凡经商之人,未必皆自有赀本,类多领本于富室者。盖其平日勤俭,忠信有余,虽无立锥之地,而千金重托,不以为异。恒例三七分认,出本者得七分,效力者得三分,赚折同规。富家欲以资本托人谋利,求之惟恐不得也。"明末清初活跃于台湾海峡的郑成功集团,也多以领本、发本的方式从事贸易经营,"招集伙商,发本经营,一时遂有五大商之号"。"顺治拾贰年伍月初参、肆等

日,曾定老就伪国姓管库伍宇含手内领出银伍万两,商贩日本,随经营还汽;又拾壹月拾壹、贰等日又就伍宇含处领出银拾万两,每两每月供利壹分参厘。拾壹年肆月内,将银及湖丝、缎匹等货搬运下海,折还母利银陆万两。"

领本经营的性质是独资条件下的资本所有权与经营权的分离,这与一般的独资条件下出资人与经营人合一存在很大的不同。仍以山西商人为例。寺田隆信在《山西商人研究》中引述山西长冶县商人秦公德"素以帮伙营生,从前曾在河南固始县,与王之相合伙生理,后因不和而散。至（乾隆)二十九年,又领本县冯祥本银,在外贩运米豆,未久亦被辞出"。这就是一种典型的领本经营。在这种制度下,企业组织虽然也是业主制,但经营者与资本所有者之间并不存在债权关系,而只是一种委托代理关系。这与前述同为业主制下的贷本经营是有很大不同的。尽管从领本经营的相关资料中我们看不到委托代理应有的约束激励以及合适的分配机制,但是它们在产权以及经营上的基本形态还是清晰的。在这些事例中,出资者很可能是因为各种原因,如身为政府官员等,自身不便直接经商,因而雇请伙计经营。可见领本经营与借本经营的区别在于:所谓借本经营是以债权为股权,如果借本只是资本的唯一来源,那么资本组织形式就是独资;而领本经营则是一种资本使用权的委托代理,领本者实际上只是资本所有者委托和聘用的职业经理人而已。

完全意义上的"领本经营"本质上是一种委托经营。史料记载中有不少的"领本经营"是以东伙合作的方式,即货币资本与人力资本合伙的方式出现和存在。东家出本金,伙计领取本金后具体经营,收益按照"本金"与"人力"以一定的比例分配。清嘉庆、道光年间一则债务纠纷案例颇能说明问题:"缘宋宝善父发科,于嘉庆七年,领秉肃本银二千二百两,开设合兴根坊。朱姓本分,宋姓人分。获利,照本六人四均劈,铺伙劳金,在人分内支取,载在合同。"之后,嘉庆十三年（1808)发科病故,宝善接管铺务。至十九年,铺账一年一算,丝毫无亏。道光元年（1821)清算时,秉肃本银2860余两,铺内公存获本银630余两,宋宝善及各店伙亦有"长支"欠款。道光七年,宝善因生意赔累,借用李广和等三人银1100两、钱1500串,并陆续欠生意往来款钱670余串。不久,店铺歇业,所欠各账,东伙互推未偿,被债权人"赴县控追"。县衙第一次断案,判定"宝善认还外债,并缴还众伙长支之半,秉肃所折本银,免其追赔"。宝善不服,再次上诉,县衙改判:"所欠外债,断令宝善认还其七,秉肃认还其三,铺伙长支之项,概免追偿"。然而秉肃不甘,再度呈诉,县衙第三次断案,"仍令宝善缴还众伙长支之半",但宝善仍不遵依,与秉肃互控到府。最后判定为:店铺所存银物作价630两"存项断归秉肃名下,长支之款免向宝善着追","所欠四宗外债,着每宗按三七认还。限明春三月归清,利银勿计。每月应缴若干,各以应出之数,均匀扣算。又应收外欠,虽属无多,如有进项,仍照四六分取。阎均等长支之项,着宝善自向讨要"。

从上述史料可以看出:

第一,宋宝善父子之所以能够开设合兴根坊,是因为领取了朱秉肃的本银2200两,按照合同约定,后者出本,前者出人,获利按照"本六人四"均分,店内伙计薪金均在"人分内支取"。这是一宗典型的"东伙合作",同时也是一宗典型的"领本经营"。经营店铺的资本和产权完全归出资人所有,店铺的经营者宋氏父子只是按照约定,受托经营而已。其经营的报酬就是可以获得店铺盈余的40%,其中包括延请伙计的开支。至于两者之间关系的性质究竟是"合伙"还是"委托经营","伊为领本伙计,与东人谊共休戚,乃入资以取东人之利,复无利而用东人之财,天下固无是理",已经说得很清楚。

第二,店铺经营人宋宝善在经营期间所借的外债,在当时的纠纷处理中并不是向店铺或店东追责,而是向经营者追责,这从第一次断案时判定"宝善认还外债,并缴还众伙长支之半,秉肃所折本银,免其追赔"可以看得很清楚。之后,由于宋宝善不服,才有第二、三次断案时,追判朱秉肃负担全部四起外债的30%。可见在经营者不愿负担全部债务的情况下,财东对于经营者的债务负有无限清偿的连带责任,但这一责任明显要轻于经营者的责任。

现存史料记载中一些所谓"东伙合伙"的事例,其本质属性仍然是"领本经营"。如道光年间四川巴县"立出合伙文约人向义顺同侄德庄,叔侄合伙开设义顺合记纸铺,当日凭族亲议定,义顺谊出资本银一百两整,其银无利;德庄身无工价。其铺生理德庄经理,每年凭族亲清算铺内账目,赚钱均分,折本均认"。可见这是东家出本但不取息,伙计出力但不领薪,或者说是货币资本与人力资本合伙的典型事例。同样的事例还有,道光七年,"李大祥与小的儿子国贤、国文合伙开设通片铺生理,是李大祥一即李明诚出本银五十两,小的儿子无银,以身价作本。李大祥占生理一股,小的儿子二人占生意一股。"

由此我们可以认为,现存史料记载中"东伙（夥)"合作的"伙（夥)"与我们现在所说的合伙制、或合伙企业中的"伙"似乎并不是同一个含义。"东伙"合作中的"伙"是伙计,而不是合伙。道光年间的一份义兴木厂合伙合同记载了刘德泰、赵玉昆等四人合伙开设木厂,延请曹为政经营,刘德泰将铺底作为一股,赵等三位各出钱400串作为一股,共钱股3股,曹为政承领经营,作为一人股。"铺底、钱股、人股,共作为五股,一年一算,天赐得利,按五股均分"。形式上看应该是5人5股,每人皆为股东,但此合同又记载:"东家、伙计等算账后,许使余利。余利外,不许长支。"明显可见,持有身股的经理人并未被其他财东认为是企业股东,而只是众财东延请的伙计,其名下的人股实际上只是其以红利形式所得的薪酬而已。

三、资本合伙与收益合伙

前近代中国合伙企业产权中一项重要的制度安排是合伙契约中合伙标的究竟是指向资本还是指向收益。由此而产生的问题是合伙契约中载明的"股份",有些明确是合伙资本的股份;而有些契约中所载明的股份并不是合伙资本的股份,而是收益分配的股份。

合伙契约中的"股份"指向资本,通常情况下有两个要件:一是货币的类别,即是何等名目、何等成色的白银或制钱等;二是该等货币的数额。合伙契约由此还会载明资本的总额、每股的金额,以及每位合伙人的出资金额和股份等等。也就是说,在合伙契约或合伙约定中,合伙的资本不仅有总额以及分成一定数量的等分股份,而且还会注明每个合伙人的出资比例以及持有的股份和金额。

合伙契约的股份以资本为标的,可以说是传统合伙的基本形式,这在前面的论述中已经可以看到许多类似事例。如在台湾农村土地的垦殖过程中,普遍存在合伙修建、经营农田水利灌溉的事例。其合伙普遍采用的是资本合伙的形式,合伙的指向是投入的资本,收益则根据投人资本的比例确定。

但是,在其他的一些行业合伙中,特别是山林、盐井、矿山等等的合伙中,由于合伙人各自的投入不仅有货币的形态,也有实物的形态等等。各合伙人在各自的投入资产以及投入的时间上,又随合伙生产周期的不同而有各种不确定因素。如当地主以山地入伙时,通常情况下并不会也无法对入股的土地以及地下的矿物埋藏量进行价格预估。盐井开采中,资金的投入方因为开凿盐井的时间长短不一,同样也无法准确预估自身的资金投入等等。在这种情况下,如果在合伙契约中一定要将合伙的标的以资本的形式表现出来,就具有很大的现实困难。因为这需要确定合伙的总资本是多少,各合伙人各自出的资本是多少,各在总资本中占多大的比重等等。于是,比较简单而又切实可行的办法就是在合伙之时,在合约契约中将合伙的标的直接指向收益而不是资本。这样,合伙企业既不需要明晰企业资本的数额和每股金额,合伙各方也不需要确定各自投入的现金和实物的具体价值,而只要明确合伙人各自承担的投入要素的类别和责任,在合伙契约中则根据各自的投入责任,直接用收益分配的比例确定各合伙人的权益。

如自贡盐业。"清之初年,……有谢尚赋、谢尚照等六十七人,积资开凿班水、硝水两井。班井依其人数定灶为六十六条半,内有周盛一人得灶半条,而莫知其由也;水亦分为六十七份,每份计签二十匹,每匹日汲二十担,外取半担售价,为汲水工人饮食之货,谓之歇班,每份皆然,洒为成规。硝井定为三轮,每轮为二十四发,共七十二发,每日天明至正午为第一轮,正午二更为第二轮,二更至天明为第三轮,由各灶挨次汲取,煎盐出售。"

再如乾隆四十四年(1779)九月门头沟煤矿的事例,"立会批窑合同人焦之信、润,安增、瑞因有厢红旗焦姓地内萝卜窖得意窑一座,自无工本开做,今会到徐友松名下出工本开做。其窑按一百二十日为则,去焦之信、润开地主业二十日,去安增、瑞开旧业十日,去孙景懋开旧业十日,徐出工本开新业八十日,言明出工本钱八百吊正。如再工本不接,公同窑伙借办,按月三分行息。煤出之日,先回借钱,后回工本,除回完之外,见利按日分均分。……所有窑上办事人等,听其新业主裁。……自开工以后,或行或止,听其新业自便。"可见此合伙煤窑股份不由合伙资本及各自投入来确定,各自的合伙股份比例完全是按照收益的份额来确定。煤窑的全部合伙收益分为120份,按照各自的投入在新老4名合伙人中按照20、10、10、80的比例分配。

合伙的标的指向收益，对于合伙企业有许多便利之处。其最大的长处就是在合伙时不需要去评估各自投入的资产数额，也不用确定合伙的资本规模以及各自的出资比例，而只要确定收益的分配比例，由此可以省却许多困难、费事、耗心的细节，大大节约合伙成本·不可不谓是传统中国合伙资本组织产权制度中的一大创新。如明景泰元年(1450)祁门县方茂广出伙山地合同记载，十一都方茂广与同都朱忠名合伙经营杉树林，方茂广出自己所有的一片山地，朱忠名出衫苗及栽种。"其山地并苗木议作对半管业，本家得壹半，朱忠栽种杉苗得壹半"，且"日后子孙与家并作对半，永远管业"。可见，以各自投入下收益对半分配的合伙，既不要确定合伙企业的总资本，也不需要估计合伙人各自投入财物的具体金额以及所占比例，而只需要确定合伙收益的比例即可完成合伙契约。

在合伙制的矿业企业中，由于投入工本数额以及投入时间的不确定，土地等投入的不便估价，因此此类合伙的"标的"往往是大致根据约定俗成的要素投入贡献，而指向"收益"，即合伙各方按照事先约定的投入责任和比重，享有约定的收益比例。这是一种十分有效的合伙办法，可以大大降低确定合伙资本数额的交易成本，其产权的比例完全为剩余索取权的比例所替代。在这类合伙企业中，合伙各方无法确定各自的产权比例，但是能够十分明确地确定各自的收益分配比重。

最后需要强调的是，我们所说的收益合伙，其收益分配的基础和比例说到底还是各合伙人的资本及财物投入。因为无论是资本合伙还是收益合伙，即无论合伙契约或合伙约定中的合伙是指向资本还是收益，任何合伙的基础从本质上而言都是合伙各方对于银钱、人力等生产要素的投入，而合伙的收益分配比例也只能是依据各合伙人对于企业投入的贡献。换言之，在合伙契约和合伙形式上，无论是资本合伙还是收益合伙，对于任何一个合伙企业而言，归根结底都是合伙资本决定合伙收益，合伙投入决定合伙收益。

四、企业产权的变动与转让

在前近代中国，伴随独资企业或者合伙企业持续的是企业产权的变动与转让，这种变动与转让在当时不仅十分普遍，而且已经形成了较为成熟的惯例。

明清时期企业产权的转让大多被称为"替"或者"顶"，而很少有称之为"典"的，所订立的转让契约多称为"替约""顶契"等等。产权的转让可以是原有合伙者的全部产权，也可以是个别合伙者持有的企业部分产权，也可以是产权持有者在合伙契约中约定的若干期间内对企业的经营权等等。换言之，转让的企业产权可以是企业的所有权，也可以是企业的使用权，犹如土地转让中的田皮和田骨一样。

企业产权的变动与转让涉及到两个方面的内容:一是企业原有股份的增减，二是企业股权的转让。股份的增减可以在原有股东间进行，也可以与新股东的增加同时进行。股权的转让可以是在原有股东间的转让，也可以是在新旧股东间进行。但不论何样，通常情况下都要以相应的契约为凭。

企业产权的转让变动可以是产权在所有者之间的转让变动，也可以是由于分家析产而产生的产权析分和变动。

企业在所有者之间的转让变动史料中多有记载。明崇祯年间，一些地方就以合伙做"会"形式置买田产等等，其合伙的股份权益随时可以作价转让。道光年间四川巴县王栋先是在道光九年伙同张瑞林、邓鹤堂顶得曾唯然、夏光权名下某煤窑5股股份,道光九年,该煤窑股份重新划定,王栋分得15股总股份中之2股,道光十八年,王栋又将此2股股份以"顶价老银三十两整","出顶与萧泰兴名下",自己"心甘意愿顶股出伙上岸"。而萧泰兴在顶得王栋及其他三人共计10股之后,又因家父命其赶回湖北老家,而在一个月之后,又以"老银六百两整"将此10股股份转让与原来已经持有煤窑15股股份中5股的袁氏兄弟。当然,也有对于合伙股权的退股及转让必须得到其他合伙人同意方可进行的限制。清同治年间有合伙契约载:"各股伙如欲抽本别图生理,不得私退外人承座;务先通知当事及诸股伙,许抽方抽,毋得自便。"

因分家析产而产生的企业产权变动事例甚多。明崇祯年间一份由谢正理五兄弟订立的文契记载,有谢姓祖业布店先是传与"父叔三人卖布生理",到万历四十五年（1617)又盘得门店三间,"卖粮食生理"。崇祯六年（1633),"三叔将老店议让二兄开张。所有橱柜家伙物件议作顶首银参拾两,每各十两。其三叔顶首银拾两系父与獬叔付讫。其店父与獬叔议开,三年一换。"崇祯十年,当轮至谢正理兄弟父亲经营时,其"父因年老将店付与兄弟生理"。经五兄弟商议,四弟谢正谏因自己有生意放弃继承,"听兄弟各出己本银生理"。其父名下的产权"议作二股均算,理、辉、讲三人一半,仁分一半,所有资本不在多寡,每年每两二分行息,迩得余利,对半均分"。其中正仁再出本120两,其余三兄弟出本80两。由此可见企业产权因为继承析产等原因而产生的变动。

再以《乾隆十六年黄炽等立阉分合同》为例:"第炽等兄弟三人不幸幼孤,蒙伯父匡扶,经今一十三载。前于乾隆四年腊月父逝后,已凭诸叔祖,伯父、叔父及诸堂叔将阉分兆隆典业彻底清查:伯父名下合得一半,炽父名下合得一半,其典屋与伯父均业。又伯父手创有朱家角兆豫典业,但炽父四股之一,伯父四股之三。二典所存本银,曾经分析,立有合墨,各执一纸为凭。今奉继母命,复将二典所存资本,除去历年支用,仍存本银、并父遗田产、及续置嘉善屋宇,恳伯父、叔父暨诸堂叔复行分扒,以便炽兄弟等各人名下自行支给、管业。"析分的结果是,除了家产之外,原为黄炽兄弟父、伯两人合伙共有的兆隆典业,"伯父名下合得一半,炽父名下合得一半,其典屋与伯父均业。又伯父手创有朱家角兆豫典业,但炽父四股之一,伯父四股之三"中属于黄炽父亲名下的股份资产转移到了其母亲及兄弟三人的名下。其中兆隆典本银的一半,计银10305.7两,分出800两,每年支息80两为黄炽母亲养老之用;其余"本银玫千五伯零五两类钱零五厘,兄弟三人均分:炽名下分受本银参千壹伯陆拾别两伍钱六分八厘,炜名下分受本银参千壹伯陆拾别两伍钱六分八厘,焯名下分受本银参千壹伯陆拾别两伍钱六分八厘"。由此,原来父、伯两人合伙的企业就转变成了伯父与诸位侄儿四人合伙的企业。

值得注意的是,在前近代中国社会的产权制度中,无论是独资企业还是合伙企业,其产权的标的都由有形资产及无形资产两大部分组成。前者主要是资金和实物,包括货币、房屋、用具、物料等等;后者主要是官府颁发的经营许可,以及企业自身的店家招牌和商誉等等,它们独立于企业的有形财物,可以分别独立地进行转让或出租。因此,在合伙企业的产权制度中,企业的"银本"与"店面招牌"等有形、无形资产在产权上是可以分立,并且可以独立转让。如乾隆年间,刘美中将其“承父杂货宪帖壹张出顶与何名下开行生理为业”,顶价银4两整。“其银在手收足,其帖当即缴付何姓收管。自顶之后,听何姓庚〔更〕名改拟,其帖税系是何姓上官交纳。”可见是其所将拥有官府颁发的营业执照的产权单独进行了转让。同样在乾隆年间,吴天衢等5人合伙开设典铺,合伙合同除了写明每股出资银4000两共计资本银2万两之外,还特别载明,营业“宪帖,五股公领,至于招牌,吴出名,戴出姓,合取戴振新名目,请给印帖输纳国课。其帖公存典内收据”。在这里,企业的营业执照以及招牌也就成为企业除了货币资本及有形财物之外独立的无形资产。

再如休宁县胡君明、胡林万兄弟乾隆二十二年分得祖产屯溪万和馆店业“并家合开”。乾隆三十一年,胡万林过世但“店内生意照旧合开如故”,乾隆四十一年,胡君明与胡万林儿子胡壁合议“将家中田地产业”析分,万和馆名下的“店内所欠各宅银本与所买韩姓屋业并买汪姓基地墙围,其数相符”,归于胡君明长子名下。万和馆则归胡君明经营,但店业中“现货并家伙等项以及公共借出银本并所赊店账俱结作资本,合分到壁名下九七色银五百两,坐店生息,不得推辞。每年包壁利银参拾伍两,其店屋招牌合壁一半,每年包九七租银壹佰贰拾两正,以十年为满,其租并银利逐年清还,不得拖欠异说。如有拖欠,听壁归本另召,两无异言”。乾隆四十七年,在付清500两本银及利息后,万和馆的“银本”尽管归胡万林独资所有,但胡壁仍然拥有店本之外的“店屋招牌”等有形、无形资产的一半产权。

嘉庆十五年,前述胡氏兄弟后人胡允执、胡廷垣议定,店业由允执“承开”五年,其条件是由其“承认交还”廷垣经营期间内所“欠各借并会帐项共计元银贰仟零壹拾类两有零”。但允执“开过五年,生意澹薄,不能代还”,遂在嘉庆二十一年三月将其名下的“万和馆店业并招牌,俱合允执一半,立契尽行便典廷垣为业,契载元银壹仟两正,坐抵代侄廷垣交还各项之账,仍欠各项账元银壹仟零壹拾类两有零,仍系廷垣自行认还,不得累伯允执。其合允执店业一半,亦听廷垣管业开张。允执日后不得增找洗业取赎”。

五、合伙企业的“法人地位”及“责任”

与产权制度相关的另一个重要问题是前近代中国社会的合伙企业是否具有“法人地位”。有学者认为前近代中国社会的合伙企业具有法人地位,或者说部分具有法人地位。如有文章写道:“目前学术界谈到合伙与法人问题最早的当推日本学者今堀诚二先生,他将中国古代合伙分为三种形态,……是从团体性角度探讨法人问题的。吴承明先生论及明代晋商资本合伙制时认为,明代徽商中的合伙,'可能还不是组成一个法人'。彭久松、陈然认为四川自贡盐场的契约股份制极类似于近代的有限责任公司,是一种'由不同的财产主体按一定章程组建的以营利为目的并承担民事责任的经济联合体'。曹树基认为,清代台湾垦号是股份制企业,'类似于现代的法人,它拥有独立的资产,具有法人资格,承担民事责任','具备了类似现代企业法人的基本功能'。《中国民法史》则认为:中国古代的各种民事权利主体包括合伙并不是法人,因为'中国法人组织是从清末开始的',即在清末第一次民法草案颁布之后才存在法人制度。”“就中国古代的整体情况看,手工业、矿冶业、商业中的合伙制店铺、作坊工场或一次性的合伙贩卖的结成均是依事实设立,而不是依法设立。……但是如上所述,官府处理与合伙组织有关的问题时又确实是将它作为团体来处理的,以区别于参加合伙的各股东个人。这一事实表明合伙作为一种营利性社团已经成为当时的民事法律主体之一。其财产的占有及经营活动的开展是以团体的名义进行的,也就是说其权利义务与合伙各股东个人的权利义务是有区别的。总而言之,合伙不像有些学者所主张的那样:'企业是不是具有法律地位,归根到底是由国家颁行的有关法律条文,如公司法所赋予的,即是国家法律给定的。'也就是说必须有明确的公司法,依此成立的合伙组织或公司组织等营利性社团才是法人。”

企业要成为法人,前提条件是要有明确的政府特许或者是相应的法律,由此才可以成为独立的民事主体,并且独立拥有企业财产,成为拥有“企业法人财产所有权”的法人地位。这就首先要明确什么是法人和法人地位,其次是如何取得法人地位,也就是说先要搞清楚“法人”和“法人地位”的标准,然后才能判断传统中国的合伙企业或者说合伙组织是不是法人和是不是具有法人地位。

按照现代的定义,所谓法人必须具备两个条件:一是有相应的法律或特许,二是要据此法律或特许登记或允准,这样就可以成为具有民事主体地位的法人,也就具有法人资格和法人地位。这不仅涉及到法学意义上的民事主体问题,同时更要看当时的合伙企业受何相应的特许或法律、法规调整,这一法律、法规是不是使合伙企业成为了企业“法人”。因为法人地位的存在,还决定了企业法人同时还具有独立的“法人财产所有权”,以及相应的独立的可处置的“法人财产”。这也就是说,在法人地位下,企业财产是属于企业法人而不是企业股东的,企业股东拥有的是企业的股权而不是企业财产,唯有这样,企业才有可能成为法律诉讼上独立的民事主体,并且以其独立的法人财产承担其相应的法人责任。否则,企业的民事主体就仍然只能是合伙的自然人,而不是企业法人。只不过这里的自然人不是合伙者中的一个人,而是除事先约定之外的所有合伙人,相应承担的是连带无限责任。对前近代中国合伙企业中此问题的研究,不仅涉及到对现存合伙企业史料的发掘、解读和研究,同时还需要对诸如《大明律例》《大清律例》中相关的律例条文、对现存刑部档案中有关产权纠纷案件等判案的研究和解读等等。

在以前的有关著述中,即使是最主张传统合伙具有法人地位的,在具体措辞上至多也只是说“具备”“接近”“类似”法人这样的表述。这也就是说,论断传统合伙企业是否为法人,并不具备十足坚实的史料依据及理论基础。

首先,将合伙作为团体处理,不只是有没有史料依据的问题,还是合伙企业是不是、能不能成为具有法人地位的“民事主体”的问题。如前引史料,合伙企业在清偿债务或者是债务诉讼时,承担的民事主体都是参与合伙或经营的自然人,而非合伙字号。衙门对债务诉讼断案只能是针对自然人而不是字号店铺,其原因很简单,字号店铺不是法人,也就没有法人财产及财产所有权,由此也就无法对其进行债务追偿。如清代开设牙行领取牙帖时,登记的帖名可以是自然人,也可以是堂名或其他虚拟的名称。嘉庆年间四川巴县吴宏钊叔侄将所开设“正太山货花行”一半股份转让与王有常、李元贵名下,“其行帖名新更吴常贵,招牌改为中正”。其牙帖之新名称明显是各取三人名字中一字而合成“吴常贵”这一虚拟名字。但这种以虚名、堂名等等非自然人的名义作为股权、牙帖登记的商事习惯并不意味着就是法人地位。其中最核心的原因是,这些以虚名、堂名等登记的字号、牙行如果发生民事纠纷,其追究或者说承担责任的还是这些名称后面的自然人。虚名、堂名的登记并无成为法人的法律依据。如果领帖人自身不经营,亦可以将牙帖租与他人经营,而转租的主体仍然是持帖的自然人。如嘉庆年间“立租领牙帖字人方曰刚,今租到屠际昌更名庆有牙帖一张,凭众议定每年租银一百两正"。

和法人地位相关联的是合伙企业的责任,其基本内容有二:一是责任的主体究竟是合伙企业还是合伙企业股东;二是所负责任为有限责任还是无限责任。

先来看第一个问题。在前面的论述及所引文献中我们已经可以看到,传统中国中,合伙企业的责任主体不是合伙企业而是合伙股东;换言之,责任的民事主体不是企业法人,而是合伙的自然人,理由很简单,因为当时尚无"法人"的概念和实践,合伙企业也就不可能具有法人的地位。民事责任的主体就只能是参与或经营合伙的自然人。

第二个问题与第一个问题有直接关联,正因为责任主体是自然人,因此合伙企业、准确地说应该是合伙企业的合伙人在合伙企业的运营过程中,所负的责任一定是无限责任。而且,这种无限责任的连带清偿范围,在不同的时空条件下有着极大的展开空间。

合伙企业对外债务所负始终是一种"无限责任",这在前近代中国的合伙中是十分明确的。"借钱还债"和"父债子还",无论在法律上还是民商事习惯上都是一种天经地义的约定俗成。对一个工商企业来说,即使是宣告破产,也必须清偿全部债务,并不存在什么有限责任的理念与商事习惯。从这一点上看,所有合伙企业的对外债务都是无限责任,只是这一无限责任的承担主体不是合伙企业,而是合伙企业的(自然)合伙人。如北京门头沟合伙煤窑合伙人变动时,所遗留对外债务均不归煤窑清偿,而一律是由原合伙人"承当","不与开新业人相干"。如乾隆七年三月煤窑合伙人边国桂等在吸收新合伙人投资加人时,对于煤窑原有债务即明文规定:"旧分欠人账目,有旧分一面承管,不与新分相干。"同治十一年(1872),孙天德、孙天才退伙一煤窑时,所立退窑合约载明:"本窑所欠外面二处账目,共钱一百另八吊文,兄弟二人领还欠外面钱四十吊,下欠外人钱六十八吊文,王四、彭德顺二人归还。"可见,煤窑所欠债务均由合伙人及关联人承担,与煤窑并无关联。

传统中国无限责任最极端的事例是广州十三行的无限连带清偿责任。广州十三行的重要产权特征之一是企业资产与家庭财产混为一谈,这一产权特征为十三行特殊的无限连带责任提供了最重要的基础。在十三行的产权制度中,行商所负有的无限连带责任是极为显著和极为严重的。可以说,这种无限连带责任在传统中国的企业制度中达到了一个登峰造极的地步。

首先,这种无限连带责任表现为商行对本身经营的无限连带赔偿责任,商行如果倒闭或破产,包括家庭、家族其他成员在内的所有关联人员必须以自身的全部身家资产进行清偿。"资财、房屋,交地方官悉行查明估变,除扣缴应完饷钞外,俱付夷人收领。"乾隆十二年,行商倪宏文因赊欠英国商人11000余两货银,"监追无着。经伊胞兄倪宏业、外甥蔡文观代还银六千两",皆为事例。

其次,这种无限连带责任还体现在一家商行破产,如果其本人或本家族的资产不够清偿时,其他的所有商行必须共同承担无限连带赔偿责任,为破产的商行"买单",这就是所谓的各行商之间的"联名具保"。乾隆年间行商颜时英、张天球欠英商债务无法清偿,本人被革衔充军,所有家产清偿债务,其不足部分"着落联名具保商人潘文岩等分作十年清还"。乾隆五十六年,行商吴昭平积欠外商货价,"所欠银两,估变家产,余银先给夷商收领,不敷之数,各商分限代还"。

再次,所有的商行还必须对行业内所有必须承担和支付的"税负""贡纳""捐输"等负无限连带责任。一个商行支付不起,其他商行必须负连带责任,共同支付所有的税负和捐输。据道光十四年两广总督的一份奏折所称,"统计前后倒闭五行,饷欠、夷欠共二百六十余万两,均归现开各行摊赔清楚"。明显可见洋行对政府的税饷实际上也是由所有的行商负无限连带赔偿责任。

在传统中国的企业制度中,无限责任以及基于无限责任的连带赔偿是企业制度中最基本,也是最重要的内容,而十三行把传统社会的这一无限连带赔偿责任推到了极致。在完全的私有产权制度下,无限连带责任的主体最多也只能是与企业的产权、债权,以及经营事宜有关的民事主体。但是在十三行的无限连带责任中,凡是与行商有血缘、亲属关系的主体似乎都可以成为最终的无限连带责任者,这实际上已经完全超出了通常的一般民商责任,而是传统中国社会自秦汉以来就有的、地地道道的由血缘、亲属关系派生的财产"连坐"制度。从朝廷以及官府的层面看,这种基于血缘、亲属的财产"连坐",可以保证行商债务的无限追索,以及官府垫付债务的有效收回;但是从根本上看,它们意味的却是传统中国,政府凭借公有权力对私有产权以及私有财产的一种强权性质的侵蚀。

至于前近代中国,合伙是不是存在有限责任,实际上涉及到两个问题:第一个问题是同为合伙企业的合伙人,是不是其中有一部分合伙人可以对合伙企业的债务仅负有限责任;第二个问题是,作为合伙企业本身是不是可以对企业的债务负有限责任。事实上,当我们在说合伙制中的有限责任时,通常指的都是第一种情况,即部分合伙股东对企业债务所负的有限责任,也就是合伙者内部或者是相互之间的"有限责任"问题。这种"有限责任"是合伙人内部的一种事先约定,它们与合伙企业对第三者债务的"无限责任"不是同一个层面上的问题。如果合伙企业中存在部分合伙人对合伙企业债务仅负有限责任,涉及到的就是"隐名合伙"问题。

而关于合伙企业本身是否对债务负有限责任,讨论较多的当推四川自贡井盐业。有著述认为,自贡"盐业合伙是一种独具我国民族特色的资本组织形式,其债务清偿方式具有许多不同于中外其他合伙债务清偿的特点,盐业合伙在债务清偿上的最大特色就是'井债井还',所谓'井债井还',就是合伙开凿盐井等债务一律由井业负责偿还,不致牵连合伙人的其他财产;债权人不能向合伙人个人求偿,合伙者个人也有权拒绝这种求偿。可以说,'井债井还'的清偿原则是对合伙体而言。至于合伙者个人的债务,应由股东个人自行负责清偿,多以采用转让股份的办法,或部分出卖、或全部杜卖"。"盐业合伙中的'井债井还'债务清偿无论是对营业债务还是对清算债务,都一律以井业相偿,它包括了两个层次:其一,资大于债的负债,由井业通过各种途径筹集款项全额偿付债权人。其二,资不抵债的负债,由井业根据现有资产状况,通过协商,减额偿付债权人,以了结债务关系,虽应付额与实付额相去甚远,亦得宣布'偿清',从此'两无轇轕'。"

这里有两个问题:其一,上述所论之事出现和存在的时间是前近代还是近代?其二,有没有相应的法律依据,或者说根据什么法律调整,如果发生在近代,那是不是比照公司制度的一种做法?阅读该文可知,上述引文所使用的"井约",最早的是民国六年(1917),其次是民国十一年、十八年、三十二年、三十三年等,这也就意味着是《公司法》已经颁行多年后的20世纪二三十年代的事例,以此并不能说明在前近代中国传统合伙中已经存在类似的有限责任制度。此外,盐井以未来收人抵作债务,本身并不涉及有限责任的问题。所谓的有限责任,只有在以盐井资产无法偿还债务,而要向合伙人追偿时才出现的问题。作者本身也认为类似有限责任,但是又有所不同。也就是说,不能据此就认为有些合伙是负有限责任的。

六、简短的结论

综上所述,大致上可以得出这样几点认识:

首先,前近代中国合伙企业的产权制度具有丰富的内容和实现形式,仅就其资本一项而言,就可以区分为正本、副本、附本等等,它们在产权制度上力图实现的是一种资本效用的最大化以及股东利益的最大化,而其实质就是现代意义的企业股本与企业准备金等等的组合,但在当时表述的语境及话语系统中,则采用了传统形式的“正本”“副本”“附本”“客本”等表述。

其次,在前近代中国合伙企业的产权制度中,最复杂也是最容易混淆的是企业的股权与债权。这在企业的借本经营、领本经营、委托经营中体现尤为突出。特别是当这些内容以当时的语境及话语系统记载于史籍,而后人在研究中又因解读的不同而产生不同的理解时,就格外容易产生歧义和误判。

再次,合伙企业中的合伙标的究竟是指向资本还是指向收益,其中的区别,作者早在20年前的著述中就已经指出,不论当时的理解以及表述是不是精确,合伙企业在合伙之初对于合伙标的指向的不同,确确实实是历史上一个普遍存在的现象,研究者的任务和工作则是如何以一定的理论、方法为指导,去理解和分析这一现象。合伙企业是否具有法人地位以及股东及企业的有限责任、无限责任问题也是如此。对这些问题的理解和判断,不仅仅只在于对资料的收集以及解读上,同时更在于如何以相关的理论和方法去思考和解读。

最后,与前近代中国合伙企业组织产权制度相联系的,还有企业的治理结构特征以及剩余分配特征,作者将另文论述。需要特别说明的是,本文所论只是作者在多年学习基础上的一些个人见解,其意在能为学界深化传统企业组织的研究略尽绵薄之力。如果由此能引起大家的些许共鸣以及学术批评,则幸甚幸甚!

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