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河南省南阳市中级人民法院

行政判决书

（2020）豫13行终62号

上诉人(一审原告）南阳千家万艾艾草有限公司（原南阳国医仲景艾草销售有限公司），住所地南阳市卧龙区张衡路街道办事处茹楼社区茹楼五里堡。

法定代表人李建涛，任总经理。

委托诉讼代理人**华，男，汉族，生于1977年9月15日，住南阳市卧龙区，系该公司工作人员。

被上诉人（一审被告）南阳市宛城区人民政府。

法定代表人樊牛，任区长。

委托诉讼代理人黄小菊，河南真水律师事务所律师。

委托诉讼代理人关萍，系南阳市宛城区人民政府工作人员。

被上诉人（一审被告）南阳市市场监督管理局宛城分局。

法定代表人贾宗玉，任局长。

委托诉讼代理人苏国庆，系南阳市食品药品监督管理局宛城分局工作人员。

委托诉讼代理人刘翔，河南大为律师事务所律师。

上诉人南阳千家万艾艾草有限公司因行政处罚一案，不服方城县人民法院（2019）豫1322行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南阳千家万艾艾草有限公司的委托诉讼代理人**华，被上诉人南阳市宛城区人民政府的委托诉讼代理人黄小菊、关萍，南阳市市场监督管理局宛城分局的委托诉讼代理人苏国庆、刘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

方城县人民法院一审查明：原告南阳国医仲景艾草销售有限公司主要经营范围为艾草产品、艾灸设备、第一、二类医疗器械销售，

2017年6月，原告购进蜂蜜、枸杞、红枣、山楂、艾草等原料以及玻璃瓶，加工制作礼盒装“梅兰竹菊君子茶”（净含量：60g／瓶×4瓶，分别为山楂艾草茶、姜丝艾草茶、枸杞艾草茶、红枣艾草茶），在经营场所展示销售。

2018年5月11日被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局接到投诉人张金玉的举报称原告涉嫌出售假冒伪劣食品，不符合食品安全标准。被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局于2018年5月18日对南阳国医仲景艾草销售有限公司进行立案调查，经过调查、现场检查、听证、集体讨论，

原告未取得食品生产经营许可证，于2019年1月17日根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款以及第一百二十二条第一款之规定，对原告南阳国医仲景艾草销售有限公司作出了（宛区）食药监食罚（2018）31号行政处罚决定书。没收违法所得20368元，货值金额十倍罚款203680元。

原告不服该处罚决定，向被告南阳市宛城区人民政府提出复议，被告南阳市宛城区人民政府于2019年5月28日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定作出了宛区政复决（2019）9号行政复议决定书，维持被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局的行政处罚决定。原告不服被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局作出的处罚决定以及被告南阳市宛城区人民政府作出的复议决定书，向法院提起诉讼。

方城县人民法院一审认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第（二）款之规定：“县级以上人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局对本行政区域内的食品安全具有监督管理的职责。

根据该法第一百五十条的规定，食品指各种供人食用或引用的成品和原料以及按照传统既是食品又是

中药材

的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

原告南阳国医仲景艾草销售有限公司以蜂蜜，山楂、艾草／蜂蜜、姜丝、艾草／蜂蜜、枸杞、艾草／蜂蜜、红枣、艾草的搭配形式加工熬制成“梅兰竹菊君子茶”成品，再用采购的玻璃瓶进行灌装，属于食品生产过程，在未取得食品生产经营许可证的情况下进行生产销售，属于违法经营行为。

根据被告提供的证据来看，被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局对原告南阳国医仲景艾草销售有限公司作出行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，被告南阳市宛城区人民政府作出宛区政复决（2019）9号行政复议决定书维持被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局作出的行政处罚决定，程序合法，并无不当。原告要求撤销被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局作出的（宛区）食药监食罚（2018）31号行政处罚决定以及南阳市宛城区人民政府作出宛区政行复［2019］9号号行政复议决定书，理由不能成立。被告南阳市宛城区政府辩称原告起诉超过起诉期限，未提供相关证据，本院不予采信。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，

判决驳回原告南阳国医仲景艾草销售有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告南阳国医仲景艾草销售有限公司承担。

上诉人南阳千家万艾艾草有限公司上诉称：一审法院认定的事实不清楚。

艾草属于农产品,蜂蜜也属于农产品,本产品就是蜂蜜跟艾草、山楂、红枣、姜丝放在一起,并没有经过其他加工程序,没有改变其物质形态:

《食品安全法》第三十五条规定初级加工的农产品是不需要取得生产许可和流通许可的,宛城区食药监并未对此产品不属于初级农产品做出有效证明,强行定性为普通食品,要按照食品安全法进行处罚。

本产品因为政府部门没有相关法律法规以及标准可以借鉴,原告制定了企业标准,并且委托第三方检测机构进行产品检测,完全符合可食用标准，不属于在普通食品中添加艾叶的情况,产品无论是形状还是性质未发生化学变化,产品本身是晒干的艾草叶,而艾叶被收录在药典中,载明了性状、功能与主治、用法与用量等,明确艾叶属于

中药材

,涉案产品经过包装,但并未进行任何添加制造,故涉案商品不应适用《食品安全法》中关于食品中不得添加药品的相关规定,涉案产品成分为

中药材

,被上诉人以茶品名义进行销售,不符合药品管理法的相关规定,

此外,

艾叶虽不属于卫生部公布的既是食品又是

中药材

的物质,但在部分地方标准中作为食品添加剂及无公害食品食用,《食品安全法》第三十八条规定生产经营的食品中添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是

中药材

的物质;

上诉人一直是按照国家食用农产品的相关规定执行操作的;被上诉人却忽视客观的事实，就认定上诉人违法，可见认定的事实不清。为了维护上诉人的合法权益,故请求：1、撤销一审行政判决；2、撤销被上诉人作出的（宛区）食药监食罚【2018】第31号行政处罚决定，撤销被上诉人南阳市宛城区人民政府作出的宛区政行复【2019】9号行政复议决定；3、被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人南阳市市场监督管理局宛城分局答辩称：一、宛城分局具有食品安全监督管理的法定职责。二、宛城分局有权对本案上诉人进行食品安全监督管理，有权对上诉人不符合食品安全法规定的食品生产经营行为作出行政处罚。1、本案上诉人生产销售的“梅兰竹菊君子茶”，应按食品进行监督管理。上诉人生产销售的“梅兰竹菊君子茶”主要成分为:蜂蜜，山楂、姜丝、枸杞、红枣，外加艾草。

根据《食品安全法》第一百五十条的规定和卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知(卫法监发[2002]51号)的规定，蜂蜜、山楂、姜丝、枸杞、红枣均属于《食品安全法》规定的食品。艾草被少量添加到这些食品中后，并不能改变其食品的属性，更不能因此而转变为药品。

因此，

涉案的“梅兰竹菊君子茶”应按照食品进行监管。

2、本案上诉人实施了食品生产经营行为。根据《食品安全法》第二条：在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法:(一)食品生产和加工(以下称食品生产),食品销售和餐饮服务(以下称食品经营);(三)用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备(以下称食品相关产品)的生产经营;(五)食品的贮存和运输;供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定。

本案中，单从蜂蜜，山楂、姜丝、枸杞、红枣某一种物品上看,属于食用农产品。但本案中，上诉人不是在单独的生产和销售上述几种物品的某一种。故不能认定为《食品安全法》规定的销售农产品。

3、上诉人实施的食品生产经营行为违法。首先，上诉人采购蜂蜜，山楂、姜丝、枸杞、红枣为原材料,这属于食品安全法规定的采购食品原料。然后，上诉人将这些食品原材料加入艾草,以蜂蜜,山楂、艾草/蜂蜜、姜丝、艾草/蜂蜜、枸杞、艾草/蜂蜜、红枣、艾草的搭配形式加工熬制成(净含量:60g/瓶×4瓶，分别为山楂艾草茶、姜丝艾草茶、枸杞艾草茶、红枣艾草茶)“梅兰竹菊君子茶”成品，再用采购的玻璃瓶进行灌装。这就是食品安全法规定的食品生产过程。其后,上诉人为这些瓶装“梅兰竹菊君子茶”成品制作了食品标签、说明书,进行包装。最后,上诉人对“梅兰竹菊君子茶”成品进行了广告宣传，并先后销售给了投诉举报人和他人。从以上过程不难看出，上诉人不仅实施了食品生产加工行为，还实施了食品销售行为。上诉人在未依法取得食品生产许可证的情况下，实施上述食品生产行为违法。三、宛城分局对上诉人作出的行政处罚程序合法。2018年5月11日,宛城分局收到投诉举报人张金玉邮政快递包裹,内附《投诉举报函》,产品实物，证据材料等。投诉举报称自2018年4月13日、4月14日、4月22日通过现场购买和物流,在上诉人经营的实体店,分三次购买“梅兰竹菊君子茶”，上述产品涉嫌不符合食品安全标准。2018年5月15日，宛城分局执法人员根据投诉举报线索，对位于南阳市医圣祠街257号的南阳国医仲景艾草销售有限公司经营门店进行核查。经查,上诉人自2017年6月，印制1000套包装盒、彩页说明，购进蜂蜜、枸杞、红枣、山楂、艾草，灌装玻璃瓶后用礼盒包装成规格60g/瓶×4瓶。包装标示名称为“梅兰竹菊君子茶”，产品标签及说明书未标注执行标准、生产日期、保质期、生产许可证等其他信息。调查时上诉人只取得《营业执照》,未取得《食品生产许可证》和《食品经营许可证》。2018年5月18日，宛城分局对南阳国医仲景艾草销售有限公司违法经营梅兰竹菊君子茶的行为立案调查，2018年6月15日调查终结，2018年10月23日对案件进行合议,2018年10月29日召开重大复杂案件集体讨论会，2018年11月14日对上诉人下达《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》,2018年11月16日上诉人提出听证申请,经延期2019年1月10日召开听证会，2019年1月17日下达《行政处罚决定书》。四、宛城分局对上诉人处罚得当。上诉人《营业执照》显示类型为其他有限责任公司,不符合《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第三条对食品小作坊的定义。调查期间上诉人积极配合执法人员调查,为弥补过错，马上跟客户沟通进行产品召回。上诉人销售的货值金额在1万以上不足3万。因此,宛城分局对上诉人未经许可生产经营“梅兰竹菊君子茶”的违法行为,根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款和《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》的规定,处以没收违法所得贰万零叁佰陆拾捌圆整（20368元）;货值金额十倍罚款贰拾万叁仟陆佰捌拾圆整（203680元）的行政处罚，按最低处罚标准处罚,处罚得当。五、一审方城县人民法院的判决也认定答辩人的行政处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法。一审法院的判决也是正确的。故请求贵院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人南阳市宛城区人民政府答辩称：南阳市市场监督管理局宛城分局作出的处罚证据充分、事实清楚，一审法院判决合情合理合法，应该予以维持，请求二审法院驳回上诉。

上诉人南阳千家万艾艾草有限公司在二审审理过程中提交了《南阳市艾草协会证明函》，被上诉人南阳市市场监督管理局宛城分局对该证据发表了意见。

本院二审查明的事实与一审相一致。

本院认为，依照

《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条的规定，食品指各种供人食用或引用的成品和原料以及按照传统既是食品又是

中药材

的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

上诉人主要上诉理由是认为其并未实施食品生产经营性活动，但根据查明的事实来看，

上诉人以蜂蜜，山楂、艾草／蜂蜜、姜丝、艾草／蜂蜜、枸杞、艾草／蜂蜜、红枣、艾草的搭配形式加工熬制成“梅兰竹菊君子茶”成品，再用采购的玻璃瓶进行灌装，属于食品生产行为，后又在未取得食品生产经营许可证的情况下进行生产销售，属于违法经营行为。

南阳市食品药品监督管理局宛城分局对上诉人作出行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，被上诉人南阳市宛城区人民政府作出宛区政复决（2019）9号行政复议决定，维持被告南阳市食品药品监督管理局宛城分局作出的行政处罚决定，程序合法，并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决并无不当，应予以支持。依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持河南省方城县人民法院（2019）豫1322行初38号行政判决。

二审案件受理费50元，由上诉人南阳千家万艾艾草有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长尹应哲

审判员刘旭东

审判员郭娟

二〇二〇年四月二十六日

法官助理郭聪

书记员杨宜静

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